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[专家答疑]“法定”与“约定”都能废标

（2006/9/28 9:49:06 ）

　　主持人：有读者来信说，经常会在一些招投标书籍、资料上看到“法定废标条款”和“约定废标条款”的字样，但是对它们的含义不甚明了，区别也有些困难。那么，究竟何谓“法定废标条款”？何谓“约定废标条款”？它们有何区别？法律效力又该怎样界定呢？

　　答：首先来解释一下“法定废标条款”和“约定废标条款”的定义。“法定废标条款”，顾名思义，就是法律明确规定的，一旦发生即可认定废标的事项。《政府采购法》第三十六条规定了应予废标的四种情况，只要发生了其中一种，评标委员会即可认定废标；财政部18号令第四十三条第二款规定“招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标”。这两条法律规定都是“法定废标条款”。“约定废标条款”就是当事人在不违反法律强制性规定的情况下，经协商并取得双方同意，一旦发生即可认定废标的事项。它是双方真实意思表示的体现。财政部18号令第十八条第八款规定，招标文件内容应该包括废标条款。可见，招标文件是“约定废标条款”的主要载体。也就是说约定废标条款必须在招标文件中阐明。供应商投标应具备的具体资格、付款方式、交货日期等规定都有可能成为约定废标条款。

　　由上述定义可以判定，二者的共同点就在于一旦发生了规定事项都可以被作为认定废标的依据。但是，二者的区别在哪里呢？有法律专家提示，首先规定二者的主体不同。“法定废标条款”是法律、法规中的内容，它的制定主体应为法律法规的制定主体，例如《政府采购法》的制定主体为全国人大常委会，财政部18号令的制定主体为财政部；规定“约定废标条款”的应该是采购人和供应商，一般情况下表现为采购人或采购代理机构规定，供应商表示接受。第二，规定二者的依据不同。“法定废标条款”来源于法律，它的制定依据可以是法律精神、法律原则，也可以是上位法。“约定废标条款”是当事人之间经协商的意思表示，但是它不得违反法律、法规的强制性规定，换句话说，它的制定依据应该是法律、法规。第三，二者的法律效力有别。“法定废标条款”是法律强制性规定，当事人必须遵守；“约定废标条款”一旦触犯法律规定，即可认定为无效。

　　根据财政部18号令的规定，“约定废标条款”应为招标文件的必备内容，这是因为它可以弥补法律规定的空白，让招投标结合自身实际情况，从而使招投标过程更合理、更规范。但是值得注意的是，由于“约定废标条款”是当事人协商制定的，所以它并不一定都是合理的。同时，某招标公司老总也提示到，“在招标文件中也不能忽视对‘法定废标条款’的阐述，不要认为法律规定了招标文件就不用再罗列了。其实，它可以起到提醒投标人的作用。”

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