摘要：本文针对工程担保制度在中国推行中存在的主要问题问，通过对现行的法律法规及制度的特点和问题的剖析，提出了建设工程投标保证担保的正确方式以及发展方向，并对相关法律模糊地带提出了明确的观点。
关键词：工程担保制度、保证担保、投标保证。
一、什么是“投标保证金”
（一）我国法律制度的规定
投标保证金的概念：
现行的《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。《担保法》规定：保证是当事人为了确保债的履行，根据法律规定或者约定所采取的保障债权人利益实现的法律措施。法律还规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。由此可见保证是人的概念，而且还是当事人以外的第三人的概念。
在我国法律和行政法规都没有提到投标保证金的概念，也就是说按照即将实施的《行政许可法》法理原则，投标保证金并非是在工程招投标中必须存在的内容。
在部门规章中也仅仅是在建设工程施工招标中才有相关规定（注1，注2），在河北省的地方规章中也仅仅是2003年的3号令：《河北省基本建设货物采购招投标管理规定》中才提到投标保证金。
即使这些规定也是：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”（注2），一般上在法律用语中“可以”都还可以理解为“可以不”，那么招标人就可以不规定投标人提交投标保证金。
综上所述：在我国的法律制度中，投标保证金在业主招标中作为选择项出现的，而且仅仅在工程施工招标中才使用，在工程的勘察、设计及监理的招标中并不需要投标保证金。
投标保证金的形式及额度：
建设部令第89号规定：投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元。
国家发展计划委员会第30号令规定：“投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。”
也就是说在我国投标保证金应是“除现金外”的银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
（二）美国法律制度的规定
1935年，美国国会制定的《米勒法案》开始实施，该法案要求所有参与联邦工程建造的总承包商，必须投保以保证该承包商履约并按时付款给材料供应商和工人，即必须向业主提供履约担保和付款担保。
在美国，投标保证金的概念确切的定义应该是“投标保证担保”（bidbond）：
ABidbondprovidesthatthesuretywillcompensatetheownerifthebidderisawardedthecontractbutfailstoacceptandsingitorfailstoprovidetherequisiteperformanceandpaymentbonds.
也就是俗称的押标金，用于保证投标人按投标价签署合同、承揽工程并提供招标人要求的其它保证担保。押标金一般为标价的5－15%。如投标人中标后拒不签署承包合同，保证人负责赔偿业主的损失。投标保证担保能有效地保证招标的顺利进行。在保证担保中，保证人已预期在日后的履约保证担保中赚取利润，因此一般不收取本项保证担保的费用。
我国在移入这个概念时，就将这个概念按照“押金”的概念进行翻译，在应用是将“押金”按照我国传统的概念进行实施，而招标人也自然接受了这种对其有利的手段。由于现在的建筑市场是买方市场，投标人要想生存首先得适应，委曲求全，因此投标保证金的问题就不再被提出，似乎已成为惯例。
二、在招标中投标保证金有何作用
（一）一般意义上，投标保证金主要是保证投标人不中途撤标和中标后签订合同。
比如在建设部制定的《房屋建设和市政基础设施工程施工招标文件范本》第75页招标文件的投标人须知部分第16条“投标担保”规定如投标人发生下列情况之一时，投标担保将被没收：
（1）投标人在投标有效期内撤回其投标；
（2）投标人拒绝按本须知第32条规定修正标价；
（3）中标人未能在规定期限内提交履约担保或签订合同协议。
其中第32条规定的修正标价即“投标文件计算错误的修正”该示范文本就此作出了详细规定：“32.1评标委员会将对确定为实质上响应招标文件要求的投标文件进行校核，看其是否有计算或表达上的错误，修正错误的原则如下：
（1）如果数字表示的金额和用文字表示的金额不一致时，应以文字表示的金额为准；
（2）当单价与数量的乘积与合价不一致时，以单价为准，除非评标委员会认为单价有明显的小数点错误，此时应以标出的合价为准，并修改单价。
32.2按上述修正错误的原则及方法调整或修正投标文件的投标报价，投标人同意后，调整后的投标报价对投标人起约束作用。如果投标人不接受修正后的报价，则其投标将被拒绝并且其投标担保也将被没收，并不影响评标工作。”
（二）实际操作中，投标人基本上不会撤回投标书，更不会拒绝修正标价，招标后拒签合同的事情更不会发生。
往往发生比较多的是投标人在资格预审中或在投标中弄虚作假。
某项目施工招标，当评标委员会评出中标人后，招标人发现中标人在其提供的资格预审申请书中提供了虚假的资产负债率，并进行了取证，由此取消了其中标资格，但并没有没收其投标保证金。因为招标文件并未就资格预审相关内容做出明确规定。招标人如果想追究投标人的民事责任只能从“缔约过失”来向司法部门请求。
再如，某高层项目施工招标中，中标人被举报在资格预审中同类业绩造假，后查证属实，中标人中标资格被取消，同样投标人的保证金也没有没收。由此给招标人造成的损失，只有招标人自己承担。
（三）那么，建设工程投标保证金究竟“保”什么？
笔者认为，第一，必须首先明确投标保证金准确的表述应当是投标保证担保。第二，投标保担保的所有设计必须在现有的法律法规基础上进行，可以补充，但绝不能违背。第三，投标保担保主要是保证招标人的利益。如果投标保证担保不能有效制约投标人，或者赔偿由于投标人过失给招标人造成的损失，那么，肯定是投标保证担保的设计有问题。投标保证担保的受益人必须是招标人，招标代理不应越俎代庖，更不能留置、质押或侵占。
按照《担保法》的立法原理：保证、保证人、保证金都应当由债权人和债务人之外的第三人担当或实施。由于制度设置不当导致“投标保证金”被招标代理扣留、“履约保证金”被招标人挪作它用或成为垫资施工的挡箭牌。
因此在《河北省建设工程保证担保（暂行）管理办法》草案中，我们将“投标保证金”定义为投标保证担保：投标人在投标截至前或者在投标截至的同时向招标人提供的保证投标人按照招标文件的规定，履行投标人的义务的保证担保。
该定义规定了投标保证担保的三层含义。假如招标人选择投标保证金，那么第一，投标保证提交必须在投标截至以前，没有投标保证金，投标人的投标文件将被拒收。第二，投标保证担保必须向招标人提供，收益人必须为招标人。第三，投标保证担保所担保的标的物是招标文件中规定的投标人应当履行的所有义务，比如，招标文件可以规定投标人在资格审查中提供资料真实性的担保，规定投标人在中标后提供履约担保的保证等等。
通过这种投标保证担保的设计我们可以解决许多目前招投标中存在的难题，比如，资格审查时对照复印件和原件验证的问题，好多原件就是假的，这样的验证对资格审查有作用吗？如果规定仅仅提供复印件，复印件必须经保证人担保，如果发生弄虚作假将没收保证担保，那么不仅方便了投标人，不必原件到处“飞”；还可以震慑造假者，加大造假成本。再比如，在工程招标采用最低价中标的情形下，当最低标撤出后以次低价中标时，投标保证金将用于补足最低价和次低价之间的差额，能使业主依此获得实际的经济补偿，这一点在现在的工程量清单招标中是非常实用的。
最后用一个实例作为结束。某高层办公楼的施工招标，工程总投资将近两个亿，中标价将近7000万，招标人在招标时仅仅收取了10万元的“投标保证金”，招标文件规定：中标人签订合同后退还投标保证金，合同签订后7日内缴纳合同价10%的“履约保证金”。当中标人签订合同后迟迟不付“履约保证金”，而按照招标文件“投标保证金”已经退还，招标人没有手段约束中标人，只好不付工程款，中标人只好欠材料款，工程施工受阻。假如招标人在招标文件规定投标人提供第三方的投标保证担保，该投标保证担保投标人中标后出具履约保证担保，这一切将会由第三方来承担，不会影响到工程施工。问题就是这么简单！
二〇〇三年十二月二十四日
注1：中华人民共和国建设部令第89号《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十七条招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元。
投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。
注2：中华人民共和国国家发展计划委员会第30号令：《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。
投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。
投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。
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