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高校教材招投标的法律思考

（2006/11/28 13:05:54 政府采购与招标网）

　　近年来，随着我国高校的不断扩招，各学校办学规模迅速扩大，教材的需求量呈几何数增长。截至2005年，我国高校在校人数已达到2000多万人，每年教材需求量应在40亿元左右，从而催生出高校教材出版和销售的庞大市场。可以预计，在未来几年内随着中、高职的迅猛发展，教材供应还将会出现一个新的高潮。当出版社之间的竞争日益加剧时，教材经销商之间的竞争却早已达到了白热化。面对民营书商的迅速崛起、新华书店的重整河山、代办站的紧跟市场，学校教材科犯难了：订单该给谁？于是，教材招标便应运而生。

　　教材招标作为一个崭新的教材采购办法，无疑是近年来出现的新鲜事物。教材招标至少有以下几大好处：一、在招标体制下，每一位经销商可以公平进入招标程序，依照自身实力来获取订单，相对比较公平；二、规范了市场竞争；三、在一定程度上可以杜绝不正之风。对于教材招标，经销商一般持欢迎态度。招标在教材采购中的出现和运用，也表明了市场主体法治观念的增强，无疑是巨大的进步，这与市场经济的不断完善分不开的。但从法律规范的角度，目前教材招标尚有诸多问题值得思考。

　　思考一：缺乏统一的法律规章，具体操作流程不规范

　　其实，到目前为止，从实体法角度，全国尚无一个统一的、专门的法律（行政）规范或规章制度供参照施行。《中华人民共和国招投标法》（１９９９年８月３０日）的实用范围也主要限于大型工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购招标，而对于教材这种特殊产品的招标仅具有一定参考价值，且缺乏可操作性。因此，导致各学校在具体实施和操作上五花八门，极不规范：

　　有的学校在招标过程中，只看经销商所报折扣，谁的折扣低取谁，也不管他们的资质条件、商业信誉、服务水平等综合实力，其结果是：恶性杀价，鼓励盗版，损害学校和出版社的利益。

　　也有学校，为了“公平”起见，干脆给每一位参与竞标的经销商划一块“蛋糕”，其实质是“大锅饭”做法，这样做对一些有实力、信誉好的经销商显然不公平，势必挫伤他们的积极性，不利于市场的培育。

　　还有学校在招标文件中直接排除外省市的经销商的参与，将他们拒之于门外。这更是不公平的，与我国《招投标法》有关规定的精神相违背。《招投标法》第18条规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”。

　　更有学校，通知经销商们把材料交上来后，便让回去等消息，美其名曰叫“议标”。这种“议标”显然与《招投标法》中的招投标不沾边，其结果是所有经销商蒙在鼓里，既不知道为什么中了标、也不知道为什么未中标，既不公开，也不公平。

　　既然实行招标制，就意味着赋予了教材采购行为的法律意义。如果没有相应的法规可依，势必造成无章可循、各行其是的混乱局面，使招投标本身失去意义，最终损害当事人的利益。

　　思考二：评标委员会成员构成上，缺乏合理性

　　依照我国《招投标法》的有关规定精神，为了体现公平、合理，评标委员会的构成也是有讲究的。《招投标法》第37条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”、“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”、“评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密”等。

　　各高校进行教材招标都相应成立了一个教材评标委员会。为体现公正性，这些成员往往来自学校的不同部门，如：校领导、教务部门、财务部门、纪检部门等，充分体现了互相监督、制约。但问题也恰恰在于，这些评标委员中很多成员往往对教材市场缺乏深入了解，对教材的采购流程等更是缺乏较专业的认识。于是，他们对经销商的最终选择往往容易凭主观印象或私人情感，使竞标结果虽然公开却并不公平。这与招标的初衷背道而驰。其风险在于如此选出的教材供应商，由于缺乏实力、信誉度或经验欠缺，容易使教材供应服务跟不上，供应环节出现问题，学校的合法权益得不到保障。

　　因此，对评标委员的选择要考虑其权威性、合理性，评标委员会的构成要充分体现公平和效率这一法律价值，招标方应引起足够的重视，这也是学校和经销商双方权利保障的基础。

　　思考三：折扣大战导致“不当低价销售”行为

　　我国《反不正当竞争法》第11条第1款规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本价的价格销售商品”。在教材招投标过程中，由于激烈的市场竞争，为了击败竞争对手，有的经销商凭借自己一定的“实力”不惜以低于成本的报价去竞标。这种做法在一些地区的不少学校已屡见不鲜。表面上看，这种做法受损失的是经销商自己，“一个愿打，一个愿挨”，与其他经销商无关，招标方（学校）也因此受益不少。但事实上并非如此：

　　首先从长远来看，经销商低于成本价格竞标的目的在于获取订单、排挤竞争对手，迫使他们退出市场，尔后以期获取更广泛的垄断利益。这种“不当低价销售”行为在实质上是违反竞争规律的，是对正常竞争秩序的破坏，《反不正当竞争法》非常鲜明地将对这种不正当的价格竞争给予严厉的制裁。同样，我国《招投标法》第33条也规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标”。可见，法律为了维护正常的市场秩序，是不允许不当低价销售的。

　　其次，从行业自身利益来看，过度竞争也会使教材市场产生虚假繁荣，将使整个教材出版业陷入危机。在这样的价格大战中，教材服务质量将会大打折扣，经销商也不得不在低利润的生存空间中勉强维持“生计”，其长远的发展无疑受到限制，长此以往，受损害的还是学校自身利益。当然，经销商们必定会想方设法将这种折扣转嫁到出版社，使出版社利润大大降低，造成图书市场的恶性循环。同时，一味压低教材的竞标价格也给出版社带来了资金回笼的风险，这些对出版业来说都是致命的。

　　思考四：合同双方权利、义务不对等，经销商处于弱势地位

　　由于教材市场的激烈竞争，形成买方市场，导致合同双方（经销商与学校）所处的法律地位存在事实上的不平等，其权利、义务不对等，经销商往往处于弱势地位。经销商们所承担的义务较之其享受的权利相差较悬殊。合同中关于经销商的诸多权利落空的现象时有发生，成为一纸空文，如：有的学校抓住经销商们揽业务的急切心理，有意忽略合同中关于回款的条文，肆意拖款，属严重违约行为。为了追求所谓“零库存”，有的学校经办人员再也用不着对订单负责、对经销商负责，于是导致大量退货，增大经营成本，加大库存风险，给经销商造成巨大损失。“零库存”有“霸王条款”之嫌疑。对这些现象，经销商们往往无可奈何，为了生存和发展，只好认了。

　　此外，在招投标活动中的违规操作乃至违法行为也时有发生，如：串标、“人情标”等弄虚作假行为在实际操作中仍然存在，甚至行贿受贿、回扣等违法现象也偶有发生。这些往往导致教材招投标流于形式，招投标制名存实亡。

　　对策思考：

　　1．行政部门制定统一的规章、办法，进行规范管理

　　各地教育行政部门和新闻出版部门有必要建立相应的办法、措施或规章制度，从学校和经销商两方面来保证招标流程的合理运行。从学校方面来讲，应该创造一个真正公开、透明的招标流程实施细则，如：招标主体的认定、招标委员会成员的具体构成、甲乙双方的权利义务等内容，要具有可操作性和指导性，以切实保证双方的正当权利和合法利益。从经销商来说，则要从资质条件、市场准入和诚信的角度作出明确的规定，以保证使每个具有资格的经销商都能平等地参与竞争，按合同供货。从而创建一个公正、透明、合理的平台，健全招投标制度，保证双方在招投标中的活动规范。

　　2．树立法律意识，增强法制观念

　　市场经济就是法治经济，这是市场经济自身的性质、特点和发展规律所决定的。建立完善的市场经济，市场主体的地位及其合法权利需要由法律来加以确认；宏观调控以及市场经济的微观活动一刻也离不开法律的规范。因此，在教材招投标活动中，作为市场主体的学校和经销商，应主动适应市场经济——法治经济的需要，适应市场经济的内在要求。二者必须牢固树立法律至上、依法办事、诚实信用的法制观念和相应的权利意识、程序意识、责任意识，以充分保障自己的合法权利，共同维护良好的市场经济秩序。

　　3．加强监督，规范操作

　　从监督角度来说，学校应从高校教材发展的整体长远角度着手，既要防止教材采购中的违规操作和不正当交易，导致价格虚高给师生带来较重的经济负担，同时也要防止价格过低的教材招标标的可能带来的市场负面效应。学校应从整个教材市场健康发展上，通盘考虑，制定出合理的监督机制，从根本上根除教材采购腐败，而不是一味降低教材招标标的。同时，对扰乱教材市场的价格大战在必要时也应以行政手段来整顿和治理。

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