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签订政府采购合同须注意的几个问题（之二）

（2006/8/18 9:11:39 ）

四、采购人可以委托采购代理机构签订政府采购合同。
    《政府采购法》规定，对于纳入集中采购目录的政府采购项目来说，采购人必须委托集中采购代理机构采购，属于强制性代理；对于未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购，属于自愿代理。这就是说，政府采购合同可以由采购人直接与供应商签订，也可以由采购人委托采购代理机构代表其与供应商签订。集中采购机构或者符合认定资格的采购代理机构受采购人委托进行的采购，实际上是一种委托代理行为。集中采购机构或者符合认定资格的采购代理机构在进行政府采购时，是在采购人的授权委托范围内，以被代理人即采购人的名义进行，由此产生的法律后果由采购人承担。需要指出的是，由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书。
    五、政府采购合同应当采用书面形式。
    订立政府采购合同，应当采用一定的合同形式。根据合同法第10条规定，当事人订立合同的形式主要有三种：书面形式、口头形式和其他形式。政府采购合同只能采取书面的形式，不得采用口头形式和其他形式订立政府采购合同。这是对政府采购合同的特殊形式要件的要求，不满足该条件，政府采购合同将不发生法律效力。之所以这样规定，是由政府采购的特殊性决定的。政府采购合同一般量大面广，涉及金额较大，采购程序较为复杂，需要准备诸多采购文件，因此，必须采用书面形式。对于书面形式的外延，根据合同法第11条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
    六、政府采购合同的必备条款必须由国务院有关部门制定。
    政府采购合同作为一种特殊的民事合同，要具备一定的必备条款。政府采购合同的必备条款，是采购人在进行政府采购实践过程中逐步形成的必要条款。缺少这些条款，将直接影响到政府采购合同的效力。规定政府采购的必备条款，还会提高政府采购的效率，即把一些必须的、且行之有效的内容规定为政府采购合同的必备条款，可以大大简化采购人与供应商签订合同的成本，提高政府采购的效率。这不仅是政府采购合同特殊性的需要，而且使用必备条款可以使政府采购活动简捷、省时、方便、降低交易成本。
    政府采购合同的必备条款，必须由国务院政府采购监督管理部门，也就是国务院财政部门会同国务院有关部门进行规定。其他任何部门均无权制定。这样规定，目的在于保证所制定的政府采购合同必备条款的科学性、合理性和严肃性。政府采购合同的必备条款，因政府采购对象的不同而不同。这些必备条款，也会随着实践的发展作新的修改和完善。国务院政府采购监督管理部门要根据情况，会同国务院有关部门及时修改，定期发布。
     政府采购合同的必备条款具有强制执行性。凡是由国务院政府采购监督管理部门会同国务院有关部门制定的政府采购的必备条款，采购人和供应商在签订政府采购合同时严格遵照执行，不能有所偏废和遗漏，否则将会影响政府采购合同的法律效力。
    七、政府采购合同生效的时间规定。
    采购人在政府采购活动中，按照一定的政府采购程序，选定中标、成交供应商，与供应商达成协议后，就必须在法定的期限内尽快与中标、成交供应商签订政府采购合同。
     这里首先需要说明政府采购合同在何时开始成立生效的问题。从合同法的一般理论来讲，自承诺生效时合同成立。但我国合同法第32条也规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”依照政府采购法的规定，采购人编制的采购文件中也应当有拟签订合同的主要条款，而中标、成交供应商也应对采购文件的实质性要求和条件做出响应，采购文件中一般也会对订立合同书的问题做出规定；也就是说，在采购人发出的邀约邀请中已经包含中标后订立书面合同的内容。政府采购法要求采购人和中标、成交供应商在法定期限内订立书面合同属于强制性规定，是以专门法律规定采购人和中标、成交供应商必须订立合同书，本款的规定是与合同法的相关规定的精神是一致的。因此，政府采购合同的成立生效时间应当是采购人和中标、成交供应商订立书面合同的时间。
     采购文件确定的事项，是指采购价格、规格、数量、履行合同方式等实质性内容。采购人与中标、成交供应商应当按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。如果允许采购人和中标、成交供应商可以再行订立背离采购文件实质性内容的其他协议，则将违背政府采购的初衷，整个政府采购程序也就失去了意义，政府采购的正常秩序将受到损害，对其他供应商来将也是不公正的。因此，对这类行为必须予以禁止。
    政府采购合同生效的时间虽然是书面合同订立的时间，但是不应忽视在合同订立之前发出的中标成交通知书已经具有的法律效力。
    采购人在确定中标、成交供应商后向中标、成交供应商发出的通知书，是通知其中标、成交的书面凭证。中标、成交通知书的内容应当简明扼要，只要告知采购项目已经由其中标、成交，并确定签订合同的时间、地点即可。中标、成交通知书具有法律效力，即对采购人和中标、成交供应商均发生法律拘束力，即双方当事人应当严格按照中标、成交通知书确定的内容执行。在招标投标程序中，中标通知书发出后，除不可抗力外，采购人改变中标结果的，如宣布该标为废标，改由其他投标人中标的，或者随意宣布取消项目招标的，应当适用定金罚则双倍返还中标人提交的投标保证金，给中标人造成的损失超过适用定金罚则返还的投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未收取投标保证金的，对中标人的损失承担赔偿责任。如果是中标人放弃中标项目如声明或者以自己的行为表明不承担该招标项目的，则招标人对其已经提交的投标保证金不予以退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，对招标人损失承担赔偿责任。招标人和中标人承担的上述法律责任属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，依照合同法的规定，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的行为，都属于缔约过失行为，应当承担相应的责任。

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