在同农户签订农村土地经营权转包合同时要注意的问题

（1）流转是否改变了土地所有权的性质和土地的农业用途。
    （2）流转的期限是否超过了承包期的剩余期限，超过部分应属无效。
    （3）受让方是否有农业经营能力。只要受让方不造成承包地长期闲置、荒芜，不进行破坏性、掠夺性经营即可。
    （4）在同等条件下是否考虑了集体经济组织成员的优先权。同一集体经济组织成员的优先权，是基于其特殊的身份而产生的一种身份权，承包法中在多处都作了类似的规定，应特别注意。
    （5）流转是否违背平等协商、自愿的原则，《农村土地承包法》第五十七条明确规定，任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。
    （6）土地承包经营权采取互换、转让方式流转的是否办理了登记，未经登记的，不能对抗善意第三人。

如果他们拿不出农村土地家庭承包合同，那他们就无权转让，签定的转包合同也是无效合同。

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当前审理农村土地承包经营权转包合同纠纷应注意的几个问题

当前，随着国家农业政策的调整，前些年将土地承包经营权转包给他人的，农民纷纷要求收回其已转包的土地承包经营权，关于农村土地承包经营权转包合同纠纷的案件日益增加。笔者作为基层法院的法官，比较多的审理了此类案件，现就审理过程中应注意的几个问题谈一点自己的浅见。
一、法律适用
土地承包经营权是承包人因从事种植业、林业、畜牧业等生产经营项目而承包使用收益集体所有或国家所有的土地的权利，是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权，属用益物权的一种。因此，农村土地承包经营权转包合同是以变动物权为目的的物权合同，审理此类合同纠纷不能适用《中华人民共和国合同法》，因为我国合同法调整对象系债权合同，其并不调整身份合同、物权合同等其他合同。在目前统一的物权法尚未出台的情况下，应适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定。除此以外，2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农业法》第十条第二款规定：“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》。”（以下分别简称为《土地管理法》和《土地承包法》）。根据此规定，审理农村土地承包经营权转包合同纠纷也应适用《土地管理法》及其实施条例和《土地承包法》。另外，1999年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）也是我们审理此类案件的依据。
二、受理
1999年1月1日起施行的《土地管理法》第十六条规定：“土地使用权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。……当事人对人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定之日起三十日内向人民法院起诉。”从该规定的文义可以看出，关于土地使用权的争议，行政程序是提起诉讼程序的必经程序。1999年7月8日起施行的《规定》第一条规定：“农业承包合同的当事人因承包合同发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。”并未明确规定行政程序是否是提起诉讼程序的必经程序。而2003年3月1日起施行的《土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”由于法律规定的不一致，造成对农村土地承包经营权转包合同纠纷案件受理条件认识的混乱。笔者认为，农村土地承包权转包合同纠纷，人民法院依法可以直接受理。理由如下：法律的效力包括生效和终止生效，法律的终止生效包括明止的废止和默示的废止两类；默示的废止即在适用法律时，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法（包括部分条款）事实上被废止；从理论上讲，立法机关废止某项法律时，应是清楚而明确的；如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照“新法优于旧法、后法优于前法”的原则解决矛盾，旧法（包括部分条款）因此被新法“默示的废止”。很明显，《土地承包法》系新法、后法，因此，应适用该法关于农村土地承包经营权纠纷受理的规定。
三、当事人
在农村土地承包经营权转包合同纠纷中，往往涉及原承包人、土地所属的特定集体组织、转承包人三方。当农村土地承包经权明确时（如有土地承包经营权证），当事人的地位比较明确，即起诉方为原告，转包合同的另一方为被告。但是，由于以前农村土地承包经营程序的不完备，审理此类案件往往涉及一个土地承包经营权的确权问题。在民事诉讼中，诉包括确认之诉、给付之诉与变更之诉三类，土地承包经营权转包合同纠纷在承包经营权权属不明确时就是一个确认之诉。确认之诉是原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉，其诉讼标的是原告请求法院确认他与被告之间存在或者不存在某一实体法律关系；而在土地承包经营权法律关系中，当事人系发包人与承包人，发包人是土地所属的特定集体组织；在承包经营权权属不明确的情况下，原承包人、转承包人均可对此诉讼标的（其是否与特定集体组织存在土地承包经营关系）主张独立的请求权，即可以提出实体权利主张，请求法院将原、被告争执的民事权益，判决归自己所有。因此，当土地承包经营权权属不明确的情况时，在农村土地承包经营权转包合同纠纷案件中，宜将起诉的一方列为原告，土地所属的特定集体组织列为被告，转包合同的另一方列为有独立请求权的第三人。
四、土地承包经营权转包合同的效力
《土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。……采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”由于农民法律意识的淡薄及《土地承包法》施行时间较短，农村土地承包经营权转包合同往往系当事人间的口头约定，根据法不溯及既往的原则，对当事人之间在《土地承包法》施行前的关于土地承包经营权的口头约定，不能一概认定为无效，应当根据《中华人民共和国民法通则》及《规定》的相关规定，审查该民事法律行为是否有效。民事法律行为是自然人或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，其可以采取书面形式、口头形式或者其他形式；民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益。当转承包人系土地所属集体经济组织内的单位或个人的，如果原承包人在其承包期限内将土地承包经营权转包给转承包人后，发包人（土地所属集体经济组织）未表示明确反对的，应推定发包人同意承包人的转包，因为这符合“保障农村社会稳定”的一贯立法旨意，符合土地承包经营权“依法、自愿”流转的原则；如果土地所属的集体经济组织明确表示反对，则应当遵从《规定》第十四条的规定：“承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营权标的物的，人民法院应当认定转让、转包、互换行为无效。”当转承包人系土地所属的集体经济组织以外的单位或个人时，则应遵循《规定》第十五条的规定：“承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营权标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于‘农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准’的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。”
五、赔偿
在农村土地承包经营权转包合同纠纷中，原承包人往往以转承包人迟延返还土地承包经营权为由，要求转承包人赔偿其经济损失。笔者认为，对当事人的此诉讼请求，以不予支持为原则，以支持为例外。在审理此请求时重点考虑土地上种植的系何种农作物、转承包人是否有故意迟延返还的行为、是否有故意破坏土地生产能力的行为。土地承包经营权是承包人对承包的土地进行占有、使用、收益的权利，土地承包经营权转包于转承包人后，其占有、使用、收益的过程由于农业经营的特点而需要一个较长的时间，而当事人之间一般对于转承包的期限往往没有约定，按农村惯例一般以农作物的收割时间作为转包期限，而农作物的耕种期时间跨度较长，要求转承包人在农作物收割前返还土地承包经营权显然有违公平原则；另外，转承包人在耕种转承包的土地期间，也进行了一定的生产投入，此投入在其将土地承包经营权返还给原承包人后，受益人为原承包人；又由于对承包的土地耕种的农作物不同、投入大小不同、气侯条件不同，对原承包人的损失一般不能确定；因此，对原承包人以转承包人迟延返还而要求赔偿的诉讼请求，人民法院一般应不予支持。但是，在原承包人请求转承包人返还土地承包经营权后，有证据证明转承包人在此季节耕种的农作物收益后拒不返还或者在返还土地承包经营权前有故意破坏土地生产能力的行为的，人民法院可酌情判决转承包人赔偿原承包人的损失。

还有这里：

青海省农村土地承包条例

http://cache.baidu.com/c?word=%C5%A9%B4%E5%3B%CD%C1%B5%D8%3B%BE%AD%D3%AA%3B%C8%A8%3B%D7%AA%B0%FC%3B%CE%CA%CC%E2&url=http%3A//www%2Eagri%2Egov%2Ecn/zcfg/t20030121%5F49071%2Ehtm&p=8b2a9002ca9f11a05ab58a265c&user=baidu

我认为可以，只要有２／３以上的村民签了字就行。

为了稳妥起见，可请村委会、乡镇政府的人到场，到场人也签字，并盖上这二级的公章。